Avis d'expert

A la suite des différentes réformes fiscales intervenues ces dernières années et du durcissement de la position de l’administration fiscale, les praticiens se sont souvent interrogés quant aux meilleurs outils à disposition pour structurer les « management packages » permettant aux dirigeants d’avoir accès au capital de leur société, notamment dans le cadre d’une opération de LBO.

Parallèlement, la jurisprudence de la cour de cassation relative à la rétractation des promesses de vente est également venue fragiliser certains accords conclus entre le management et les investisseurs financiers.

Toutefois, deux récentes réformes législatives – la loi du 7 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », et l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – pourraient permettre d’améliorer la sécurité juridique et fiscale des management packages.

La loi Macron, en redonnant de l’attractivité aux actions gratuites, pourrait servir à améliorer la sécurité fiscale des management packages … si elle n’est toutefois pas remise en cause par le parlement (cf. amendement voté par l’Assemblée Nationale le 26 mai dernier contre l’avis du gouvernement).

L’intérêt des plans d’actions gratuites, ordinaires ou de préférence, est d’offrir un régime fiscal et social très encadré car le gain d’acquisition a la nature de salaire bénéficiant d’un régime de faveur, sous réserve de l’éligibilité des plans audit régime.

Il est toutefois nécessaire de rappeler que ces plans soulèvent certaines questions. En premier lieu, compte tenu de contraintes juridiques et financières, les actions gratuites ne peuvent être émises dans un LBO que par la holding de reprise au sein de laquelle l’investisseur financier est actionnaire, directement au profit des managers (et non à une société de managers).

Par ailleurs, le Code de commerce prévoit des plafonds collectif et individuel concernant l’attribution d’actions gratuites. Ainsi, notamment, les actions ne peuvent être attribuées gratuitement aux dirigeants s’ils détiennent plus de 10 % du capital de la société concernée (ou s’ils viennent à détenir plus de 10 % à l’issue de cette attribution).

L’analyse du respect de ces seuils peut être difficile lorsque le management package est lui-même complexe et comprend différents instruments financiers ou encore prévoit un effet de levier. Par exemple, quand doit-on se placer pour analyser le respect de ces seuils ? Lors de l’émission ? ou du débouclage de l’opération ?

Enfin, l’impossibilité de pouvoir céder les actions gratuites avant un délai minimum de deux ans à compter de la décision initiale d’attribution (étendu à trois ans si le cédant souhaite bénéficier d’une meilleure fiscalité) peut également créer des difficultés en cas de liquidité collective ou individuelle supposant que le ou les dirigeants concernés cèdent les actions attribuées gratuitement avant la fin de la période de conservation. Cette période de conservation rend par exemple complexe l’exercice de la promesse de vente consentie par un manager si ce dernier quitte le groupe avant la fin de cette période.

Vers un renforcement de la force obligatoire des accords relatifs aux management packages ?

La principale raison conduisant à la mise en place d’un management package par les investisseurs financiers est leur volonté de créer un alignement d’intérêts avec les équipes de managers. La conséquence directe de cette volonté d’alignement est la conclusion de promesses de vente permettant aux investisseurs financiers de racheter les valeurs mobilières des managers s’ils quittent le groupe sous LBO préalablement à la sortie desdits investisseurs.

Toutefois, la jurisprudence de la chambre civile de la Cour de cassation a fragilisé l’efficacité de ces promesses, en reconnaissant notamment la possibilité pour le promettant (cf. le manager) de se rétracter efficacement avant l’exercice de la promesse.

L’ordonnance du 10 février 2016, qui entrera en vigueur le 1er octobre 2016, modifie l’article 1123 du Code civil, qui prévoit désormais dans son second alinéa que le promettant ne pourra plus se rétracter pendant la durée de l’option du bénéficiaire.

Enfin, la nouvelle rédaction de l’article 1221 du Code civil consacre désormais la faculté du bénéficiaire d’une promesse de poursuivre son exécution forcée en nature.